县府文件为当地企业垄断开路 工程质量堪忧

　　在2014年4月4日早上8点45分，位于浙江省宁波奉化市大成路居敬小区一幢5层居民房发生粉碎性倒塌。近几年在浙江已经发生2起楼房倒塌事件，都是由于房屋建造存在工程质量问题，有专业人士表示，一般民用建筑钢架构、钢筋混泥土建筑设计使用寿命是80年到100年，砖混结构建筑设计使用寿命是80年。近日接到浙江省新昌县部分建筑单位和施工单位反映：新昌县人民政府办公室于2013年8月11日公开发布了《新昌县预拌商品混凝土管理办法》以后，限制了外地混凝土搅拌企业的进入。而在新昌县本地混凝土搅拌企业只有两家三级资质企业，就没有了竞争，新昌县政府的这一抽象行政行为实际上已经造成了地区性垄断，出现了当地商品混凝土价格直线飙升，商家提供的服务和产品的质量却直线下降，真是敢怒不敢言。

　　为此记者进行实地调查，在当地部分建筑单位和施工单位他们一致表示：新昌县预拌商品混凝土管理办法的通知（新政办发〔2013〕122号）发布以来，当地商品混凝土价格上涨，服务和质量有所下降，很多建筑单位和施工单位怨气冲天。价格要比临近的嵊州、上虞等市区每方高出40元左右，以每年新昌县市场200万方混凝土估算，利润至少上升8000万元左右。但价格上升同时质量却没有得到提升，在2014年4月15日新昌县西密克5#厂房、海洋城A1-2地块4#楼混凝土出现质量问题，经专家组调查建议都进行了返工处理。这个政府不是在搞典型的垄断，是什么呢？

　　在新昌县预拌商品混凝土管理办法的通知（新政办发〔2013〕122号）已经第19次县政府常务会议讨论通过，在内容的第七条规定发现：县外预拌混凝土企业生产的混凝土在本县进行销售与使用，须到县商务局、公安局等相关部门办理相关手续后，到新昌县建筑业管理局办理备案登记手续。

　　1．为确保预拌商品混凝土质量稳定性，县外预拌商品混凝土企业进入新昌县境内，必须取得企业二级及以上资质二年以上（含二年）、近五年中未发生质量事故。到新昌县建筑业管理局进行资质审核登记备案应提供以下资料：

　　（1）企业营业执照原件及复印件；

　　（2）企业资质证书、试验室资质证书副本原件及复印件；

　　（3）企业资质年度定期检查合格文件；

　　（4）企业质量体系认证、计量认证证书原件及复印件；

　　（5）企业技术、质量管理人员上岗资料（证书原件及复印件）；

　　（6）企业进新昌办公场所证明、管理班子、机械设备和运输设备清单。

　　2．通过新昌县建筑业管理局资质审核登记后，方可在新昌县行政区域内从事预拌商品混凝土业务。

　　3．预拌商品混凝土专用车辆应当到公安部门办理通行手续后方可运输，并按规定的运输时间、路线、速度行驶，以保证行人车辆安全。本网记者向周边的混泥土搅拌企业进行调查了解：在目前整个绍兴地区都没有具备商品混凝土企业二级及以上资质二年以上（含二年）的企业，在新昌县本地也只有两家三级资质企业，他们出这样的文件，就是不让我们企业进入，不能跟他们当地企业进行竞争，其实就在搞区域垄断。

　　在查阅中国人民共和国垄断法第五章里有明显的规定：第三十三条（第二小条）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施 ，限制外地商品进入本地市场；第三十四条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。第三十五条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

　　自国家反垄断局成立以来，针对商品混凝土的市场行政垄断已处理多起。那当地政府为何会出如此之文件呢？是不了解法律呢？还是巨大的利益为权力寻租创造了条件呢？还是想让宁波倒楼事件历史重演在新昌吗？

　　有关法律专家对此文件的涉嫌违法的法律分析如下：

　　1. 基本事实：

　　新昌县人民政府办公室于2013年8月11日公开发布了《新昌县预拌商品混凝土管理办法》，该文件在立法法意义上的性质属于其他规范性文件。既不是地方性法规，也不是地方政府规章。根据《立法法》第七十三条的规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，才可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

　　《新昌县预拌商品混凝土管理办法》第二节“预拌商品混凝土市场准入条件”中的第七条第二款和第三款，对于新昌县外预拌混凝土企业进入新昌县境内的资格做出了规定，要求进入新昌县市场的县外企业必须满足2个条件：

　　⑴企业二级及以上资质2年以上（含2年）。

　　⑵近五年中未发生质量事故。

　　2. 违法性分析：

　　（1）违反行政许可法的相关规定：行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织等行政相对人的申请，经依法审查，准予其从事某种特定活动的行为，《新昌县预拌商品混凝土管理办法》中第七条第二款、第三款的规定显然是一种设定行政许可的规定。根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条和第十五条的规定，行政许可只能由法律和行政法规予以设定，而在法律及行政法规尚未设定行政许可的情况下，地方性法规可以设定行政许可；而省、自治区、直辖市人民政府规章只能够在法律、行政法规、地方性法规均未设定相关行政许可的状态下才可以设定临时性的行政许可。而《新昌县预拌商品混凝土管理办法》既然属于其他规范性文件，效力层级比地方政府规章还低，那么该文件是绝对没有权力去设定行政许可的，而新昌县人民政府作为县级政府也不符合设定行政许可的主体资格。根据《中华人民共和国行政许可法》第15条第2款的规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”新昌县人民政府作为县级人民政府，却做出了与之完全相矛盾的规定，对于县外的预拌商品混凝土企业进入新昌县内做出了极大的限制，而《行政许可法》中明确规定，行政许可的设定，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

　　（2）违反反垄断法的相关规定：对于政府滥用职权限制外地企业来当地经营，我国《中华人民共和国反不正当竞争法》中的第7条和《中华人民共和国反垄断法》第33、34、35、37条均对此作出了十分明确的禁止性规定，即不允许政府通过制定相关法规等行为来限制外地企业在本地的发展，以防止地方保护主义泛滥和垄断行为的产生，从而使得市场良性竞争、社会公共利益以及公民个人利益得到有效的保证和保护。

　　（3）综述：所以新昌县人民政府制定并发布《新昌县预拌商品混凝土管理办法》这一抽象行政行为既违反了上位法《行政许可法》，也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》。而且，从《绍兴市促进散装水泥发展和应用办法》（绍兴市人民政府令101号）来看，预拌混凝土生产企业的相应资质应当按照国家有关规定取得，而不是县级规定。预拌混凝土、预拌砂浆生产企业应积极开展技术交流，开展适度竞争，不得垄断市场和价格。《浙江省促进散装水泥发展和应用条例》中规定，“县级以上人民政府对散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆发展和应用工作起到领导和管理的作用。市、县散装水泥行政主管部门可以会同有关部门，按照国家和省有关规定，结合本地具体情况，提出禁止现场搅拌混凝土、砂浆的具体区域和起始日期，报本级人民政府批准后实施,并向社会公告。”在浙江省，县级政府的权力并不能延伸到对外地企业的进入设立市场准入壁垒，增加额外审查条件。